再谈尚未公布为文物保护单位的不可移文物法律保护

在2011年，笔者曾撰写了《尚未公布为文物保护单位的不可移动文物法律保护》一文（见本报2011年12月9日3版），主要是对有的媒体认为这部分不可移动文物在遭到破坏后，在处理上没有或缺乏法律规定而撰写的。文中引述了宪法、文物保护法、民法通则和物权法、刑法等法律规定，并作了一些阐释。
近来，在有的媒体上看到有文章认为文物法律中对尚未公布为文物保护单位的不可移动文物保护，没有作出具体规定，这是对文物保护法的一种误读。谢辰生先生在为笔者《民国文物法规史评》一书的题词中写道：“重视法规文本，总结历史经验，探索文保规律，促进事业发展”，其精神也适用于对新中国文物法律法规的学习和研究。这里根据2002年修订的《文物保护法》，举例看该法为尚未公布为文物保护单位的不可移动文物作了哪些规定。
一、第一章“总则”规定
总则中规定的原则和要求，均适用于尚未公布为文物保护单位的不可移动文物，这是不言而喻的。如第五条第二款规定：“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。”第三款规定：“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”
二、第二章“不可移动文物”规定
第二章章名为“不可移动文物”，其主旨是规范不可移动文物保护。它规定了不可移动文物保护制度、原则、措施和要求等，在法律条文表述上，除明确表述文物保护单位和历史文化名城等规定外，凡法律语言表述为“不可移动文物”的规定，对文物保护单位和尚未公布为文物保护单位的不可移动文物均适用。这一点十分重要，在此需特别指明。在该章的第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和第二十六条等，法律语言均表述为“不可移动文物……”，对所有不可移动文物的保护都是适用的。
例如，第二十条第一款规定：“建设工程选址，应当尽可能避开不可移动文物；因特殊情况不能避开的，对文物保护单位应当尽可能实施原址保护。”从法律语言表述和标点符号运用，都十分清楚地表明，“建设工程选址，应当避开不可移动文物”，是避开所有不可移动文物，不论是否公布为文物保护单位。《文物保护法》第三条规定不可移动文物包括：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画，近代现代重要史迹和代表性建筑等。而实施原址保护的，只是不可移动文物中根据其价值公布为文物保护单位的部分。
又如，第二十一条第一款规定：“国有不可移动文物由使用人负责修缮、保养；非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养……”第四款规定：“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则。”这些规定适用于各类不可移动文物，既适用于公布为文物保护单位的不可移动文物，又适用于尚未公布为文物保护单位的不可移动文物，从法律文字表述和内容看都是十分清楚、不容置疑的。
又如，第二十二条规定：“不可移动文物已经全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建。”这一规定适用于所有不可移动文物，包括公布为文物保护单位的和尚未公布为文物保护单位的不可移动文物，而后面的规定，则主要适用于文物保护单位。
再如，第二十四条：“国有不可移动文物不得转让、抵押。”第二十五条：“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”这些规定的不可移动文物，同样包括公布为文物保护单位的和尚未公布为文物保护单位的不可移动文物，是对其保护的重要法律规定。
最后，如第二十六条第一款规定：“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。”这一项对使用不可移动文物的重要原则规定，同样适用于公布为文物保护单位的和尚未公布为文物保护单位的两部分不可移动文物。在保护实践中，对法律规定的适用范围不可缺失何一部分，致使不可移动文物受到损害。
三、第三章“考古发掘”规定
考古发掘是对古文化遗址和古墓葬等进行的考古学研究，从保护文物的角度，考古发掘面对工程建设和农业生产活动时，则是保护文物的一种重要手段和措施。
在考古发掘一章，几乎所有条款的规定，对不可移动文物的古遗址和古墓葬与地下文物和出土文物的保护措施和要求都是适用的。换言之，无论这些古遗址和古墓葬是否公布为文物保护单位，法律规定的原则和措施等条款均适用之。如需发掘，均须报国家文物行政部门批准。只有对全国重点文物保护单位的发掘计划的批准作出了特别规定，即“应当经国务院文物行政部门审核后报国务院批准”。该章的一系列重要的规定，这里不再一一列举。
四、建议
综上，已十分清楚地表明，《文物保护法》对不可移动文物，其中包括尚未公布为文物保护单位的不可移动文物有一系列重要规定，是对其进行保护的重要法律依据。如何正理解和把握这些法律规定，需要在学习、研究、实践文物保护法律时，树立“法体系”观念和运用“法网”思维，即从文物保护法律体系出发，从法律条文在“法网”中的位置，与其他相关条款联系起来观察，以获得正确理解和科学把握，减少或避免误读，从而依法做好文物保护工作。
与此同时，在保护尚未公布为文物保护单位的不可移动文物的实践中，随着新情况和新问题的出现，会有新的保护措施，创造出新的实践经验，应进行总结，归纳提炼，写入文物规章或法规，经过进一步保护实践检验是科学的、合理的和可行的，可上升为法律条文，提高和增强其法律效力。
例如，对尚未公布为文物保护单位的不可移动文物，应提出建立和健全其记录档案的要求，并作出相关规定。该记录档案不仅反映它的专业资料，也应反映它的保护资料，这些是进一步研究、认定它的价值，采取进一步保护措施的基础，也是提请公布为文物保护单位的重要依据。（中国文物信息网 作者：李晓东）