关于建立文物保护单位撤销制度的探析

一、问题的提出

　　据第三次全国文物普查统计表明,自第二次全国文物普查至今,已有数以万计的不可移动文物在大规模的旧城改造和其他基本建设过程中消失，其中部分不可移动文物系文物保护单位。这些消失了的文物保护单位，有些是由地方人民政府先撤销文物保护单位称号，后履行其他手续予以拆除，即为拆除行为披上了“合法”的外衣。那么，经人民政府认定的文物保护单位可以撤销吗？如果肯定，是否有法定的撤销条件和程序？

　　二、撤销文物保护单位的基本法理

　　文物保护单位，是指具有一定历史、艺术、科学价值，并经过相应级别人民政府核定公布的不可移动文物。为了加强对文物保护单位的保护，现行的《文物保护法》规定了文物保护单位定级及备案制度。《文物保护法》第十三条规定：全国重点文物保护单位由国务院文物行政部门确定，报国务院核定公布；省级文物保护单位，由省、自治区、直辖市人民政府公布，并报国务院备案；市级和县级文物保护单位，分别由设区的市、自治州和县级人民政府公布，并报省、自治区、直辖市人民政府备案。但是，立法并没有对文物保护单位撤销作出明确规定。

　　文物保护单位是不可再生的文化资源，“保护为主”是文物工作的基本原则，也是文物保护工作的核心任务。在文物保护单位定级制度中确立备案制度，就是上级人民政府对下级人民政府开展文物保护工作实施监督的需要，是层级监督法律原则的具体体现。综观文物保护法律法规，“保护”是贯穿立法始终的主线。我国文物保护法律法规，始终体现文物保护单位本体以原址保护为原则，文物保护单位修缮以不改变文物原状为原则，迁移、修缮工程由取得文物保护工程资质证书的单位承担，并应当根据文物保护单位的级别，报相应级别人民政府和文物行政部门审批。此外，文物保护单位保护范围内的工程建设严格限制，在文物保护单位保护范围和建设控制地带内的建设行为均需履行相应的审批手续，等等。就此而言，文物保护单位一旦确立，原则上是不允许撤销的。

　　文物保护单位称号的撤销，是行政法上广义的撤销，其包含狭义撤销和撤回两种方式。从文物保护单位保护的现状来看，以下两种情况可能会引起文物保护单位称号的撤销。一是文物保护单位的核定公布不当。亦即当初人民政府对文物保护单位核定公布存在先天性不足，被公布的文物保护单位实际并不符合相应级别文物保护单位的标准。依照行政行为可撤销理论，这样的行政行为本不该出现，应当通过撤销的方式使该行为消灭。行政行为被撤销具有溯及力，即行政行为一旦被撤销，就被视同没有发生，一切社会关系均要回复到该行为作出前的状态。二是情势变更。是指文物保护单位核定公布后，保护状况发生了不可逆转的变化，如为了国家利益、公共利益的需要，文物保护单位不得不拆除，或者因自然损毁、人为破坏造成文物保护单位文物价值全部或部分灭失。在这种情况下，由于当初认定文物单位的行为合法，行政机关此时可以以撤回的方式撤销文物保护单位称号。文物保护单位被撤回没有溯及力，即原文物保护单位的认定在其被认定至被撤回期间是有效的，只是自行政机关撤销文物保护单位称号后，相关文物才失去文物保护单位的“身份”。

　　三、建立文物保护单位撤销制度的构想

　　从理论和实践需要来看，撤销或撤回文物保护单位具有一定的正当性。然而由于我国立法的缺失，导致了有关地方政府滥用文物保护单位撤销，极大地损害我国文物保护法律制度。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。”为了规范我国文物保护单位撤销权的行使，必须在立法上完善撤销或者撤回文物保护单位的基本条件和程序。

　 （一）通过立法明确撤销或撤回文物保护单位的条件和程序

　　1．文物保护单位因核定公布不当的撤销

　　行政行为的撤销，被认为是具体行政行为无效的方式之一，即撤销是使作出有瑕疵的具体行政行为失效的主要途径。根据撤销自由原则，已生效的行政行为，因为违法或不当等瑕疵，经法定程序，可以由原行政机关宣布其不具有法律效力。

　　关于文物保护单位的撤销，目前争议较大的就是以核定公布不当为由的撤销，其撤销程序中往往包括后续新认定意见对原认定意见的否定。对原文物保护单位撤销后被拆除的相关案例进行统计，其撤销的时点往往大大迟于原文物保护单位核定公布的时间，因此社会公众质疑行政机关是恣意行政，是通过规避法律的手段，为后续拆除其本体扫清障碍。

　　一般认为行政行为具有确定力、拘束力和执行力，一旦作出，即受法律调整和规制，且行政行为经过的时间越久，越要维护其稳定性。行政行为违法或不当，并不必然引发其撤销，只有当改变原行政行为所追求的利益大于法律安定性的利益，行政行为撤销才是适当的。

　　维护法的安定性是法律的内在道德要求，行政机关负有维护其安定性的义务，行政行为的每一次撤销对行政机关的诚信都是一次贬损，是对公民法律信仰的打击，最终可能会导致社会公众对政府的信任危机。我国台湾地区规定了行政行为撤销的除斥期间，其除斥期间为5年。因为存续时间越长，其客观形成的社会秩序也就越稳定，经过一定的时间验证足以证明原行政行为的违法或不当并不十分严重，可以不撤销以维护稳定性。德国《联邦行政程序法》也有类似规定。借鉴台湾地区和德国的相关立法经验，文物保护单位撤销制度中应当引入除斥期间概念，核定公布不当的文物保护单位只能在除斥期间内撤销，以对行政机关的行政行为予以适当限制。

　　文物保护单位因核定公布不当而被撤销，是行政机关的自我纠错行为，该撤销的行政行为应当具有溯及既往的效力，即撤销行为使最初核定公布文物保护单位的行为自始无效。

　　2．文物保护单位因情势变更的撤回

　　情势变更原则，系民商法中的重要法律原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同，以实现公平和公正的价值目标。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。在行政法中，可以借鉴情势变更原则。就文物保护单位保护而言，所谓“情势”，系指文物保护单位核定公布时其本体所蕴含的文物价值（包括文物保护单位赖以生存的原生环境）。

　　因国家利益、公共利益的需要，如三峡工程建设，文物保护单位可以迁移异地保护或者拆除。无法实施迁移异地保护必须拆除的，应当按照文物保护法的规定履行审批手续。由于文物保护单位被拆除，其保护内容就不复存在，因此该文物保护单位的认定应该可以撤回，即文物保护单位称号应当撤销。

　 因自然损毁或者人为破坏造成文物保护单位文物价值全部或部分灭失，该文物保护单位是否可以撤销应当分类处理。可以修缮或者重建的，应当依法修缮或者重建，恢复文物保护单位的文物价值；无法修缮或者重建，应当依法实施遗址保护，该文物保护单位可以更名，而不是撤销；无法修缮或者重建，实施遗址保护的文物价值较低的，可以参照《文物保护法》第六十九条规定的历史文化名城、街区、村镇称号的撤销制度，文物保护单位的认定予以撤回，即撤销文物保护单位称号。

　　据以定级的文物保护单位的文物价值已经全部或者部分灭失，如果无法恢复，政府及其文物行政部门必须公开地承认，并对文物保护单位称号予以撤销，这是实质法治的要求。如果仍用“艺术化”手法予以处理，则文物保护工作过于委曲求全了。鉴于文物保护单位的撤销往往演化成其后续拆除的前置程序，因此文物保护单位的撤销可参照《文物保护法》对文物保护单位拆除的相关程序规定，须报省、自治区、直辖市人民政府批准为宜。同时，对文物保护单位撤销负有责任的单位和个人，应当依法追究法律责任。

　　（二）建立公众异议程序和救济制度

　　文物保护单位是全体公民的文化权益，应当赋予公民对文物保护单位的撤销或撤销异议权，直至向法院提起诉讼的权利。在有关人民政府撤销或撤回文物保护单位的认定时，公众有权提出异议。一旦公众异议，相关人民政府就应当作出必要的解释和说明。进一步言之，公民认为其文化权利受到侵犯之后，应当可以通过适当方式和途径诉诸法院，以期获得有效的司法救济，使权利的存在更具有法律上的意义。目前，《民事诉讼法》正在修订，最新的《民事诉讼法修正案（草案）》增加了公益诉讼制度。建议文物保护方面建立类似的救济制度。

　　中国正面临大发展大建设，文物保护单位的保护与建设行为之间的矛盾冲突依然激烈，文物保护工作正处于最紧迫、最关键的时期。建立文物保护单位撤销制度，就是为了使行政权得到法律的有效控制，遏制撤销文物保护单位行为的恣意发生。相信通过文物保护单位撤销制度的建立，文物保护依法行政的前景将更加光明。